Chile

La posición china en la gobernanza global sobre inversiones

Por Ariel Slipak y Luciana Ghiotto*

[Fragmento del Dossier «La estrategia de China en América Latina ¿Un nuevo tipo de dependencia?»]

Las reglas que protegen a las inversiones extranjeras son centrales para las ET que ejercen la gobernanza dentro de cada CGV. Ellas tradicionalmente se rigen por una lógica de localizar geográficamente diferentes fases de la producción de mercancías, de tal manera que maximicen su ganancia a escala global. Pero estas reglas también se han vuelto importantes para un país como China que, como dijimos, durante los últimos años ha ocupado la segunda (o tercera) posición global como emisor de flujos de IED. Adicionalmente, al resultar la IED saliente parte de una estrategia esencial del PCCh para su propia seguridad alimentaria y energética, así́ como para su ascenso tecnológico, la gobernanza global de las inversiones ha pasado a tener una importancia fundamental para la “go out policy”, que además recibe un nuevo empuje por el megaproyecto BRI e instituciones financieras que conduce China como el AIIB, el NDB y el Fondo de la Ruta de la Seda. Solo como ejemplo, la operatoria de ferrocarriles de alta velocidad u oleoductos y gasoductos que pasan por decenas de países simultáneamente, exige a China el moldear nuevas reglas acorde a estas necesidades.

Como señalan Panitch y Gindin (2015), un proceso similar sucedió en la segunda posguerra cuando la ley del valor quedó consagrada en normas de derecho específicas, empujadas en ese momento por EE.UU. y su rol central en la economía global, produciéndose una “propagación del derecho internacional americanizado” (2015: 346). Actualmente, podemos entender que el nuevo “siglo del Pacífico” encabezado por China está teniendo su impacto en el orden institucional global a partir de la crisis del orden neoliberal, asociado en términos financieros a Bretton Woods y en términos comerciales a la Organización Mundial de Comercio (OMC).

Para comprender el rol de China en el marco de las instituciones globales, nos concentramos aquí́ en analizar su posición sobre algunos aspectos del andamiaje jurídico que regula la IED. Observando el desempeño que China está siguiendo en la gobernanza de las inversiones, no podemos decir que se trate de una potencia contra-hegemónica, ya que argumentamos que China no busca una reforma del actual régimen de protección de las inversiones, sino que adapta las reglas existentes a las necesidades de protección de sus propias inversiones en el marco del BRI.

Este argumento puede ser explicitado a partir de dos puntos. Primero, la política adoptada por la RPCh frente a la firma de Tratados de protección de inversiones y el arbitraje internacional como modo de dirimir disputas entre inversores extranjeros y Estados receptores de inversión. Aquí́ argumentamos que China firma Tratados con protección de las inversiones extranjeras al igual que sus pares occidentales, aunque con algunas particularidades que son de forma y no de fondo. Asimismo, está construyendo instituciones arbitrales que compiten con las occidentales, pero sin cuestionar sus reglas; es decir, que adapta el sistema existente a las leyes e idiosincrasia chinas, pero no empuja una institucionalidad global diferente. Segundo, el impulso que ha dado al reciente debate sobre Facilitación de Inversiones en diversos foros globales, agregando un elemento nuevo a la ya existente protección de inversiones: la cuestión de la facilitación administrativa por parte de los Estados para una circulación global rápida de las inversiones, mediante la simplificación del proceso de entrada, operación y salida de las inversiones. Esto tiene un impacto directo sobre las necesidades de circulación del capital en su formato de IED en el marco de la BRI.

a) Protección de inversiones y arbitraje internacional

Desde el año 2001 con su incorporación a la OMC, China se lanzó a una estrategia internacional orientada a la ampliación de sus inversiones en el exterior y a la firma de Tratados de Libre Comercio (TLC). Los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) en vigencia llegan actualmente a 127, de los cuales 54 son con países que forman parte del BRI (Bath, 2018). También ha negociado y firmado 14 TLC con países que poseen diferentes grados de industrialización, y lleva 21 tratados con provisión sobre inversiones.

Es importante remarcar el formato que tienen estos Tratados: en términos generales poseen el mismo formato propuesto por los países occidentales, lo cual se traduce en que los capítulos y clausulas incluidos son similares, aunque con algunas particularidades. Los TLC chinos tienen un lenguaje que representa compromisos más generales y no tan exhaustivos, a la vez que no siguen un modelo especifico, sino que cada TLC va a depender de la contraparte (Zelicovich, 2017). Estas diferencias se hacen evidentes, por ejemplo, al ver los tratados firmados con países más industrializados y con otros países de menor nivel de industrialización (Bath, 2018). Estamos, en definitiva, frente a tratados flexibles y a-la-carta; es decir que se evalúa caso por caso, sin mediar un modelo preestablecido. La actitud de los negociadores chinos resulta ser altamente pragmática.

En el área específica de inversiones, China viene negociando TBI desde los años ochenta, cuando gran parte de los países asiáticos, especialmente los de la órbita soviética, se lanzaron a la firma de tratados que mostraran su voluntad de dar seguridad jurídica a las inversiones extranjeras provenientes de occidente. El impulso más fuerte a la firma de tratados lo dio EE.UU. al extender el proceso de juridificación interno hacia otros Estados, especialmente en la búsqueda de protección contra las expropiaciones; por ello se puede hablar de un “derecho internacional americanizado” (Panitch y Gindin, 2015: 346). Sin embargo, en esos años China firmó tratados sin incluir el mecanismo de solución de controversias inversor-Estado (ISDS por su sigla en inglés), planteando en cambio la resolución Estado- Estado (Pathirana, 2017). Desde el año 1998, en cambio, la gran mayoría de los TBI negociados por China poseen ISDS (Irwin, 2014). Aun si son tratados minuciosamente elaborados, en términos generales China se maneja con una serie de criterios ya extendidos dentro de los acuerdos de inversiones contemporáneos (Zelicovich, 2017). Con ello se observa que no busca generar una nueva línea de reglas propia dentro del marco de la gobernanza global de las inversiones.

En otras palabras, en los acuerdos que China impulsa con países más industrializados, así́ como con el “sur global”, se observa que la posición ha sido la de ajustarse a las reglas globales de protección de las inversiones sin buscar ser un factor disonante en la creación de las mismas. Dada su integración plena al mercado mundial, se ha convertido en un natural custodio del status quo global vigente, y esto se expresa en la “fanática adopción de los principios del libre comercio” desde su entrada a la OMC (Katz, 2016: 22).

Con respecto al arbitraje en particular, según expertos chinos el sistema actual es “complicado, insume demasiado tiempo y es costoso”[1], además de que sólo aplica leyes de los países occidentales, utiliza el inglés como lengua común y no toma en cuenta las diferencias culturales de las partes en disputa[2]. En contraste, el gobierno chino decidió́ impulsar las cortes de BRI en su propio territorio, promoviendo los estándares legales chinos a través de dos mecanismos: en 2017 lanzó las Reglas de Arbitraje Internacional de la Comisión Internacional sobre Arbitraje Económico Comercial de China (CIETAC por su sigla en inglés), y en 2018 comenzó́ a operar la Corte Comercial Internacional China (CICC por su sigla en inglés).

El funcionamiento de ambas instituciones se estructura en torno a las leyes y reglas chinas. La CICC mantiene una junta de jueces de las cortes chinas, por lo cual se compone de ciudadanos chinos, aunque se ha explicado que se está elaborando un Comité de Expertos con abogados y asesores internacionales. El idioma de los procedimientos es el chino, y los defensores en las disputas sólo pueden ser abogados chinos con altas calificaciones. En el caso de las Reglas de Arbitraje Internacional de la CIETAC, se trata del primer conjunto de reglas sobre arbitraje que promulga una institución de arbitraje china, y están diseñadas para acompañar a las compañías chinas en su “go out policy” en el marco del BRI (Pathirana, 2017).

Es importante remarcar que la creación de este sistema institucional implica que el gobierno chino no rechaza el arbitraje. Se trata aquí́ de instituciones propias para la solución de controversias, pero bajo las mismas reglas. Las diferencias que encontramos con el sistema occidental son de forma y no de fondo. El establishment chino que decide los modos de regular las inversiones sigue entendiendo que el arbitraje es el modo más efectivo para resolver las disputas, y que “las clausulas adecuadas sobre arbitraje pueden ayudar a asegurar una resolución justa y eficiente de disputas internacionales que surjan de las complejas transacciones del Belt and Road”[3]. El objetivo general no es generar otro tipo de solución de disputas, ni siquiera cuestionar las reglas sobre las que trabajan los tribunales, sino crear un sistema e instituciones paralelas que compita con occidente, donde la idiosincrasia china retenga un gran peso en las decisiones por sobre la voluntad de los árbitros occidentales en el resto de los centros arbitrales.

b) Facilitación de inversiones

China es uno de los países que con más fuerza viene impulsando el reciente debate sobre Facilitación de Inversiones a nivel global. Este debate ganó atención en el año 2017 cuando un grupo de países[4] presentó en diferentes foros documentos con propuestas para avanzar en la adopción de “reglas para la facilitación de inversiones”. Las propuestas aparecieron en las reuniones preparatorias al G-20 de Hamburgo de 2017 y también en las reuniones de Consejo General de la OMC, con el objetivo de incluir el tema en la XIa Reunión Ministerial en Buenos Aires, también en 2017, lo cual finalmente no sucedió́. Actualmente este debate quedó paralizado debido al rechazo de EE.UU. (entre otros países) a discutir el tema, pero se trata de un tema que ha quedado instalado en varios organismos internacionales.

La Facilitación de Inversiones aparece a primera vista como un proceso inocuo; sería simplemente la adecuación de los aparatos administrativos y las burocracias nacionales a las nuevas necesidades de la digitalización y del gobierno abierto de cara a los inversores extranjeros, detrás de conceptos como “transparencia de procesos” y “compromiso con las partes interesadas” (Ghiotto y Guamán, 2018). Pero en este concepto está planteado un objetivo: modificar acciones regulatorias, roles institucionales y procedimientos administrativos con el fin de facilitar la entrada, operación y salida de las inversiones. De este modo, se estaría incentivando y estimulando el flujo de inversiones extranjeras.

A diferencia de la protección de inversiones, la Facilitación no se propone como un conjunto de clausulas que otorguen derechos a los inversionistas, tal como lo hacen los TBI y los TLC. Pero la Facilitación sí avanza estableciendo un detalle de las responsabilidades que posee cada Estado con el fin de garantizar la rapidez y simpleza en los trámites para la radicación de inversión extranjera en su territorio. Así́, no detalla un sistema de protección para las inversiones, pero sí establece una serie de cambios que los Estados deben realizar, tanto de sus procedimientos administrativos como de sus regulaciones en torno a las inversiones extranjeras. Se trata por tanto de una suerte de obligación indirecta que afecta de lleno al diseño de la normativa estatal.

Ahora bien, ¿cuál es el interés chino en el debate especifico sobre Facilitación? Aquí́ sostenemos que la relevancia del debate sobre Facilitación de Inversiones está dada por la centralidad de la Iniciativa BRI como un proyecto cuyo objetivo es no sólo la resolución de las problemáticas internas chinas que mencionamos, sino también el aumento de la tasa de ganancia capitalista a nivel global. No es casual que se hable de “facilitar” las inversiones: actualmente se empuja la noción de facilitación en varios aspectos; por ejemplo, el único acuerdo que la OMC ha logrado en años recientes es el Acuerdo de Facilitación del Comercio[5] (en vigencia desde 2017), que tiene objetivos similares a los del área de la IED. Entonces, el rol de la Facilitación en la acumulación es diferente a la protección de inversiones: el objetivo aquí́ es simplificar los tramites administrativos reduciendo así́ “el peso” de la burocracia y los costos de transacción para el proceso de circulación del capital.

Analicemos con detenimiento la propuesta china presentada a la OMC de “Posibles Elementos de la Facilitación de Inversiones” (JOB/GC/123), donde la RPCh propone varios puntos que muestran el carácter de este debate:

1) Opciones para mejorar la transparencia de los marcos sobre política de inversión, que implican que los Estados den a conocer leyes, regulaciones, decisiones judiciales y reglamentos administrativos que tengan que ver con la inversión extranjera y establezcan un registro de leyes y regulaciones que afecten la inversión. Incluso se establece un conjunto de principios comunes sobre el procesamiento de los pedidos de inversión y la entrega de permisos. Se sugiere la implementación de una ventana única (single window) para tramites y el acceso a un sistema online con toda la información necesaria para el establecimiento de una inversión;

2) Opciones para mejorar la eficiencia de los procedimientos administrativos relativos a inversiones, que es el establecimiento de criterios y procedimientos consistentes y claros para la selección, valoración y aprobación de inversiones; aquí́ se incorpora el mecanismo de Cooperación Reguladora que empuja a la cooperación entre entidades administrativas de diferentes países, y que permite la participación del sector privado (en calidad de stakeholders) en el proceso de toma de decisiones internas relativas a la IED. Se plantea que, en lo posible, se mantengan los costos de transacción para el inversor en un mínimo, así́ como facilitar la circulación del personal que se relaciona con la inversión y otorgar a los inversores un fácil acceso a la infraestructura pública básica.

Como vemos, la Facilitación tiene un vínculo directo con el proyecto BRI, ya que proveería un marco normativo general a este proyecto. La Facilitación tiene un profundo impacto en lo que hace al proceso regulatorio sobre las inversiones extranjeras, con el objetivo de reducir al máximo posible dichas regulaciones, y con un fuerte tutelaje del sector privado (o de otros Estados) sobre las nuevas normativas que se adopten, es decir, sobre los criterios de selección de los inversores. Si dichos criterios no son completamente aclarados desde el principio, se volvería casi imposible para los Estados incorporar nuevos requerimientos a posteriori. Esta preocupación surgió́ en sectores productivos pakistaníes frente al BRI: los acuerdos de infraestructura en el territorio de Pakistán han avanzado rápidamente, y han surgido criticas al proyecto que hasta el momento sólo plantea la facilitación para las inversiones chinas, pero nada estipula sobre sus obligaciones (Ghiotto, 2017).

Como vimos, el foco está puesto sobre el propio proceso regulatorio de los Estados, promoviendo la simplificación de tramites, pero también la apertura de la toma de decisiones sobre las inversiones extranjeras. Mediante el mecanismo de Cooperación Reguladora se promueve la homogeneización de los aparatos reguladores, lo cual en definitiva implica una carrera hacia el fondo (race to the bottom) en términos de regulación (Ghiotto y Guamán, 2018).

[1] Wang Yiwei, director del Instituto de Asuntos Internacionales de la Universidad Renmin;“China to establish int’l courts to deal with Belt and Road Initiative cases” [https://isds.bilaterals.org/?china-to-establish-int-l- courts-to&lang=en]

[2] Es notorio que a pesar de los altos flujos de inversión que salen de China, hasta la actualidad China ha tenido un escaso rol en las demandas ISDS, sea como estado receptor de la demanda o como base del inversor demandante. Está involucrado solamente en 8 casos (3 como demandado y 5 como demandante).

[3] Hong Kong International Arbitration Center (HKIAC): “How to safeguard your business while expanding along the Belt and Road?”, en: https://beltandroad.hktdc.com/en/experts-advice/article/how-safeguard-your-business- while-expanding-along-belt-and-road

[4] Los países que presentaron propuestas de Facilitación de Inversiones en la OMC son China, Rusia, Brasil, Argentina y los países MIKTA (México, Indonesia, Corea, Turquía y Australia).

[5] En el caso del Acuerdo de Facilitación del Comercio, ya se estimaba en 2015 que su entrada en vigencia reduciría los costos del comercio de los Miembros en un 14,3%, en promedio, reduciendo a su vez en más de un día y medio el tiempo necesario para importar mercancías y en casi dos días el plazo necesario para exportar, lo que representa una reducción del 47% y del 91% respectivamente respecto del promedio actual. China apoyó este Acuerdo en la OMC.

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* Ariel Slipak es Licenciado en Economía (UBA). Doctorando en Ciencias Sociales (UNGS). Docente UBA, UNM y UNGS. Integrante del Grupo de Estudios de Geopolítica y Bienes Comunes del IEALC-UBA y la Sociedad de Economía Crítica (SEC).

Luciana Ghiotto es Doctora en Ciencias Sociales (UBA). Investigadora de CONICET con sede en la Escuela de Política y Gobierno de la Universidad Nacional de San Martín (EPyG/UNSAM). Colaboradora del Transnational Institute (TNI) y miembro de la Sociedad de Economía Política Latinoamericana (SEPLA).

FUENTE:

Texto completo del capítulo AMÉRICA LATINA EN LA NUEVA RUTA DE LA SEDA El rol de las inversiones chinas en la región en un contexto de disputa (Inter)hegemónica.

Dossier «La estrategia de China en América Latina ¿Un nuevo tipo de dependencia?»

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